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Vraie-fausse révision de la Constitution américaine.

Le 15 janvier 2020, par 59 voix contre 41 à la Chambre des délégués et 28 voix contre 12 au Sénat, le parlement de la Virginie a adopté une résolution conjointe des deux chambres portant « ratification » de l’Equal Rights Amendment (ERA) à la Constitution américaine adopté par le Congrès le 22 mars en 1972 en vue de « constitutionnaliser » l’égalité entre les hommes et les femmes. L’entrée en vigueur de cette révision de la Constitution américaine était suspendue à sa ratification par les 3/4 des législatures des Etats (soit 38 des 50 Etats) au plus tard en mars 1979.

La crainte d’une forclusion de ce délai sans les 38 ratifications (il y en avait eu 35 au total entre 1972 et 1977) décida le Congrès en 1978, par une résolution ayant force de loi mais dont la validité est discutée (1), à le proroger jusqu’au 30 juin 1982. Mais aucune nouvelle ratification par un Etat fédéré n’intervint entre-temps, les 15 Etats n’ayant pas ratifié le texte en 1982 étant l’Alabama, l’Arizona, l’Arkansas, la Floride, la Géorgie, l’Illinois, la Louisiane, le Mississippi, le Missouri, le Nevada, la Caroline du Nord, la Caroline du Sud, l’Oklahoma, l’Utah, la Virginie.

Au demeurant, cinq Etats fédérés qui avaient ratifié cette révision constitutionnelle ont ensuite voté des résolutions tendant à « abroger » (ou « retirer ») leur ratification, et ce avant précisément la deadline du 30 juin 1982 (le Nebraska, 15 mars 1973 - le Tennessee, 23 avril 1974 - l’Idaho, 8 février , 1977 - le Kentucky, 20 mars 1978 - le Dakota du Sud, 5 mars 1979). Ces Etats avaient ainsi rouvert le débat sur le droit pour un Etat de revenir sur sa ratification, un débat qui s’est fixé formellement avec le XIVe Amendement et l’« annulation » par le New Jersey et l’Ohio de leur ratification. Ces deux Etats furent néanmoins considérés comme étant de ceux qui ont ratifié en 1868 le XIVe Amendement, de la même manière qu’avaient été comptées la Caroline du Nord et la Caroline du Sud qui, après avoir d’abord rejeté cette révision constitutionnelle, l’avaient ensuite ratifiée. Le Congrès avait alors considéré que l’article V de la Constitution ne reconnaissant aux Etats que le pouvoir de ratifier des amendements constitutionnels, le « retrait » ou l’« annulation » par un Etat de sa ratification est nulle et non avenue.

Est-ce à dire qu’avec le vote de la Virginie, la majorité des 3/4 des Etats exigée par l’article V de la Constitution des Etats-Unis en vue de l’adoption d’une révision constitutionnelle est atteinte et que l’Equal Rights Amendement entre en vigueur ? Oui, a répondu, a priori, le parlement de la Virginie, qui a fait valoir (exposé des motifs), sur le fondement de l’article V de la Constitution, que :

1. « les fondateurs de notre nation n’ont pas inclus ni favorisé de nouvelles restrictions à la procédure de modification de l’article V » ;

2. « l’amendement Madison a été proposé par notre premier Congrès, non ratifié par les trois quarts des États jusqu’en 1992, et certifié comme le vingt-septième amendement à la Constitution des États-Unis 203 ans après sa proposition, fournissant un précédent d’une longue période de ratification » ;

3. le Nevada et l’Illinois ont ratifié l’amendement le 22 mars 2017 et le 30 mai 2018, respectivement, exerçant ainsi le droit de ces États de ratifier un amendement constitutionnel en vertu de l’article V de la Constitution des États-Unis ;

4. le délai de restriction pour la ratification de l’amendement sur l’égalité des droits se trouve dans la clause résolutoire et ne fait pas partie de l’amendement proposé par le Congrès ;

5. « lorsque le Congrès a adopté une prorogation de délai pour l’amendement sur l’égalité des droits le 20 octobre 1978, il a démontré qu’un délai dans une clause de résolution peut être modifié s’il ne fait pas partie de l’amendement proposé » ;

6. « aucun amendement proposé ratifié conformément à l’article V de la Constitution des États-Unis n’a été exclu de la Constitution » ;

7. « l’égalité constitutionnelle entre les femmes et les hommes continue d’être une question d’actualité aux États-Unis et dans le monde », et « un certain nombre d’autres pays » l’ont consacrée ;

8. « la Virginie a joué un rôle central dans l’incorporation des droits fondamentaux dans la Constitution des États-Unis, comme lorsque la ratification par la Virginie de 10 amendements en 1791 a établi la Déclaration des droits ».

Conscientes de l’imminence du vote de la Virginie, les Archives nationales américaines (2), sur le fondement d’une loi fédérale leur donnant une compétence en matière de révision constitutionnelle (1 U.S.C. § 106b (2017)), ont demandé au ministère de la Justice son opinion sur la portée juridico-constitutionnelle d’une « ratification » de l’Equal Rights Amendement par la Virginie. Dans sa réponse dans un mémorandum (ci-après) du 6 janvier 2020, le Department of Justice répond en substance que l’Equal Rights Amendment est devenu caduc en 1982 faute d’avoir réuni dans le délai imparti par le Congrès les ratifications nécessaires à son entrée en vigueur. La Virginie ne peut donc pas avoir formellement « ratifié » un amendement constitutionnel caduc : tout au plus l’a-t-elle « symboliquement ratifié », comme d’autres Etats envisagent de le faire. Rien ne s’oppose cependant à ce qu’un nouvel Amendement constitutionnel reprenant la substance de l’Equal Rights Amendement soit initié par le Congrès. Comme de bien entendu, cette simple doctrine du ministère de la Justice demande encore à être entérinée par les juridictions fédérales, par exemple lorsqu’un justiciable voudra se prévaloir devant elles de l’ERA ou à l’initiative d’un Etat. De fait, le 30 janvier 2020, la Virginie, l’Illinois et le Nevada - les trois derniers États à avoir ratifié l’ERA ont saisi la cour fédérale pour le district de Columbia afin d’obtenir d’elle qu’elle enjoigne aux Archives nationales d’ajouter l’ERA à la Constitution (voir ci-après la requête).

Constitution_ERA_DOJ_2020 by Pascal Mbongo on Scribd

Constitution ERA Requete 30-01-2020 by Pascal Mbongo on Scribd

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(1) Ce texte a été adopté par les chambres du Congrès à la majorité simple. L’on peut donc soutenir que seul un texte de valeur constitutionnelle (ce qui suppose une adoption par les chambres du Congrès à la majorité qualifiée) peut définir et redéfinir le délai de ratification d’une révision constitutionnelle : qu’il s’agisse du texte même de la révision constitutionnelle (texte alpha) ou d’un autre texte constitutionnel, postérieur (texte bêta). C’est une question vertigineuse et à travers laquelle l’on voit l’extrême difficulté de réviser la Constitution américaine : le texte bêta doit suivre la procédure nécessaire à l’entrée en vigueur du texte alpha (adoption par le Congrès à une majorité qualifiée et ratification par les Etats à une majorité qualifiée) alors que, par hypothèse, si l’on envisage le texte bêta, c’est parce que l’opposition au texte alpha est très forte.

(2) Sur le travail constitutionnel de la NARA, voir ICI.

19-31 janvier 2020

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