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P. Mbongo, « Le "droit à l’avortement" dans l’agenda constitutionnel et politique américain contemporain », Politeia, n°27, p. 597-618

Résumé. La question de l’avortement a d’autant moins cessé d’être un objet du débat public et juridique aux États-Unis que la Cour suprême elle-même a amendé sa décision Roe v. Wade de 1973. En définissant le droit à l’avortement en 1992 (Casey) de manière à ne pas apparaître comme étant un co-législateur en la matière, la Cour a d’une certaine manière favorisé le mouvement par lequel les États ayant des majorités républicaines rétives à l’avortement essaient, à l’intérieur de la contrainte découlant de la suprématie de la Constitution fédérale, de maximiser leur pouvoir d’autodétermination législative en restreignant les possibilités de recourir à l’avortement (*).


Il n’y a pas de question plus brûlante que l’avortement dans le débat politique et juridique américain. La « faute » en revient à la Cour suprême des États-Unis et à sa décision Roe v. Wade de 1973, est-il convenu de dire. Une certaine historiographie du débat sur l’avortement aux États-Unis(1) suggère plutôt que l’extrême polarisation de ce débat fut d’abord le fait de Richard Nixon et de son « entourage ». À la veille de la campagne présidentielle de 1972, font valoir Linda Greenhouse et Reva B. Siegel, alors que l’opinion de Richard Nixon sur l’avortement est inconnue et que nombre de dirigeants du Parti républicain passent pour leur part pour être plus favorables au « droit à l’avortement »(2) que ne le sont les dirigeants du parti démocrate, les stratèges électoraux de Richard Nixon et le président sortant lui-même conçurent de séduire les électeurs catholiques du Nord des États-Unis en les détachant de leur vote démocrate habituel, d’une manière comparable à celle par laquelle les démocrates surent mobiliser en leur faveur le vote du Sud. Cette stratégie est donc supposée avoir conduit Richard Nixon à ranger sa propre préférence et à promouvoir plutôt une opinion plus conservatrice (3 ). Ce qui n’est pas contesté c’est que l’arrêt de la Cour suprême de 1973 a « nationalisé » un débat qui s’est ouvert en réalité dans les années 1950 non pas d’ailleurs dans une perspective spécialement féministe, mais à la faveur de l’action d’institutions médicales, d’associations professionnelles des médecins (4 ) et de l’American Law Institute – toutes institutions alors male-dominated – et intéressées à conjurer les risques pénaux encourus dans les états par ceux des médecins qui avaient cru devoir pratiquer l’avortement dans les cas où il y avait un risque important que le maintien de la grossesse nuise à la santé physique ou mentale de la femme, ou que l’enfant naisse avec une déficience physique ou mentale grave, ou en cas de grossesse résultant d’un viol ou d’un inceste (5 ).

Dans un article paru dans le Washington Post du 26 juillet 1990 et consacré au « décryptage » des « mots bourdonnants » qui agrémentent les commentaires des arrêts de la Cour suprême des États-Unis(6 ), le journaliste Michael Kinsley retenait notamment l’expression Pro-Choice. Alors que cette expression devrait être comprise comme désignant « toute personne convaincue du droit de la femme de choisir de recourir à l’avortement », elle est couramment entendue comme désignant « toute personne convaincue de ce que le droit à l’avortement est dans la Constitution ». « Ce qui n’est certes pas la même chose », concluait Michael KINSLEY. Cette nuance a son importance, surtout pour les adversaires de l’avortement – qui sont, précisément, partisans en matière d’interprétation constitutionnelle de la « sainte trinité » Original Intent (originalisme)/Strict Constructionism/ Judicial Restraint (autolimitation judiciaire) (7 ) : puisque le droit de la femme de choisir de recourir à l’avortement est une construction de la Cour suprême, pensent-ils, celle-ci peut fort bien revenir sur ce qu’elle a décidé. Outre cet enjeu d’herméneutique constitutionnelle, l’hypothèse selon laquelle l’avortement est le point de fixation des controverses constitutionnelles américaines demande encore de s’intéresser à la manière par laquelle la Cour suprême a cru pouvoir ne pas s’ériger en colégislateur en la matière, ainsi qu’à la manière par laquelle les États rétifs à l’avortement essaient de maximiser leur pouvoir d’autodétermination législative à l’intérieur de la contrainte découlant de la suprématie de la Constitution fédérale (Supremacy Clause) telle qu’interprétée par la Cour suprême.
(...)

I. – Complexité juridique du « droit à l’avortement »
A. – La texture ouverte de Roe et de Casey
B. – La texture ouverte de la Constitution

II. – Des batailles juridiques locales contemporaines
A. – La « localisation » de l’enjeu par les Pro-Life
B. – FACE, Buffer Zones et Bubble Zones
C. – L’interdiction des avortements fondés sur un motif racial ou sur un motif de genre
D. – Les lois relatives au « privilège d’admission » des médecins libéraux dans des hôpitaux
E. – Les Pain Capable Protection Acts


(1) L. Greenhouse & R. B. Siegel, « Before (and After) Roe v. Wade : New Questions About Backlash », 120 Yale Law Journal 2028, 2011 (disponible en ligne). L. Greenhouse & Reva B. Siegel, Before Roe v. Wade. Voices that shaped the abortion debate before the Supreme Court’s ruling, Yale Law School, 2012 (en ligne).

(2) Nous mettons initialement les guillemets afin de tenir compte de ce que cette expression est moins évidente qu’il ne semble, dans le contexte américain comme dans d’autres contextes qui admettent l’« interruption volontaire de grossesse ».

(3) Dans le même sens, voir G. McKenna, « Criss-Cross : Democrats, Republicans, and Abortion », The Human Life Review, 10 septembre 2009 (en ligne). George McKenna rapporte que cette stratégie a d’autant moins été consensuelle que de nombreuses et importantes figures du Parti républicain étaient plutôt en faveur du droit à l’avortement, « parmi eux le sénateur Bob Packwood, George HW Bush alors membre du Congrès, le sénateur Charles Percy, le gouverneur Nelson Rockefeller, le conseiller à la sécurité nationale (et plus tard secrétaire d’État) Henry Kissinger. De fait, en 1967, Ronald Reagan, alors gouverneur de la Californie, a promulgué une loi qui dépénalisait pratiquement l’avortement dans l’État » (Nous traduisons).

(4) L’American Public Health Association se prononce en faveur de la dépénalisation en 1968, l’American Medical Association amende son hostilité traditionnelle à l’avortement en 1970, la même année l’American College of Obstetricians and Gynecologists habilite ses membres à le pratiquer.

(5) Cet activisme n’a pas été vain puisque, au début des années 1970, quatre États ou entités (New York, Washington [il s’agit bien de l’État et non de la ville du district fédéral de Columbia], l’Alaska ou Hawaï) n’avaient plus dans leur législation pénale de sanctions pour des avortements pratiqués par des médecins certifiés, lorsque dans treize autres États, dont la Californie, les faits justificatifs de l’avortement avaient été élargis ou interprétés de manière extensive (notamment le fait justificatif de la protection de la « santé mentale » de la femme).

(6) M. Kinsley, « A Supreme Court Buzzword Guide », Washington Post, 26 juillet 1990 (reproduit in J. Avlon, J. Angelo & E. Louis (ed.), Deadline Artists. America’s Greatest Newspaper Columns, The Over Look Press, 2011, p. 92-94.

(7) Voir notre conclusion.

(*) La présente étude était sous presse lorsque la Cour suprême a décidé de statuer, en 2016, sur la constitutionnalité de l’une de ces législations : la loi HB 2 du Texas qui exige des cliniques pratiquant l’avortement de satisfaire aux standards médicaux des établissements de chirurgie ou de chirurgie ambulatoire (voir infra, I-A, dernier paragraphe). Sa décision peut d’autant plus re-nationaliser le débat juridique et politique sur l’avortement qu’elle sera rendue en pleine campagne en vue de l’élection du président des États-Unis.

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