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La notion de « torture » et de « traitements inhumains et dégradants » dans la doctrine juridique de l’« ennemi-combattant » de l’Administration Bush

Zero Dark Thirty a reçu en France un excellent accueil critique. Un accueil tout ce qu’il y a de mérité, surtout si on s’abstrait du débat sur le caractère apologétique de la torture dans le film. Jean-Marc Lalanne, dans Les Inrocks, dit bien ce que ce débat a d’absurde. Le remarquable film de Kathryn Bigelow donne l’occasion de rappeler ce qu’a été la doctrine juridique de la « torture » et des « traitements inhumains et dégradants » promue par l’administration Bush et abrogée à son arrivée au pouvoir par Barack Obama. Le texte ci-après est un extrait d’un rapport de recherche commis par l’auteur dans le cadre d’un séminaire de Master 2 en contentieux comparé des droits de l’homme de la faculté de droit et de sciences sociales de Poitiers.

La torture ainsi que les traitements inhumains et dégradants sont des pratiques utilisées la plupart du temps par des institutions de sécurité comme méthodes de recherche de preuves ou de renseignements. Ces techniques ont été interdites en Europe dès le XVIIIe siècle, mais après la seconde guerre mondiale, la communauté internationale a ressenti la nécessité de réaffirmer cette interdiction en raison des nombreuses violations de la prohibition de ces pratiques commises entre 1940 et 1944. Dans le prolongement de l’article 5 de la Déclaration universelle des droits de l’homme (« Nul ne sera soumis à la torture ni à des peines ou traitements inhumains ou dégradants »), la Convention européenne des droits de l’homme énonce en son article 3 que « nul ne peut être soumis à la torture ni à des peines ou traitements inhumains ou dégradants ».

Les autres systèmes régionaux de protection des droits de l’homme adopteront à leur tour des normes prohibitives : la charte africaine des droits de l’homme et des peuples du 27 juin 1981 dans ses articles 4 et 5, la convention américaine des droits de l’homme du 22 novembre 1969 dans son article 5.

Cette prohibition est largement consacrée : les Conventions de Genève de 1949 classent la torture ou les traitements inhumains parmi les infractions graves du droit international humanitaire et le Statut de la Cour pénale internationale incrimine celle-ci en tant que crime de guerre (Statut de Rome du 17 juillet 1998, article 8§2).

C’est seulement en 1975 qu’un texte universel, la Déclaration sur la protection de toutes les personnes contre la torture et autres peines ou traitements cruels, inhumains ou dégradants fournit une définition juridique de la torture : « le terme "torture" désigne tout acte par lequel une douleur ou des souffrances aiguës, physiques ou mentales, sont délibérément infligées à une personne par des agents de la fonction publique ou à leur instigation, aux fins notamment d’obtenir d’elle ou d’un tiers des renseignements ou des aveux, de la punir d’un acte qu’elle a commis ou qu’elle est soupçonnée d’avoir commis, ou de l’intimider ou d’intimider d’autres personne » (Déclaration sur la protection de toute personne contre la torture et autres peines ou traitements cruels, inhumains ou dégradants du 9 décembre 1975, article premier). Puis le 10 décembre 1984, l’Assemblée générale des Nations-Unies a adopté la Convention des Nations-unies contre la torture et autres peines ou traitements cruels, inhumains ou dégradants retenant cinq composantes de la torture : une souffrance aigue, physique ou morale, commise directement ou indirectement par un agent public dans un but précis (l’obtention d’information, intimidation…) et ne s’entendant pas des souffrances résultant de sanctions légitimes.

La torture et les traitements inhumains et dégradants sont prohibés de manière absolue par la Cour européenne des droits de l’homme qui fait dans un premier temps de cette interdiction « l’une des valeurs fondamentales des sociétés démocratiques » (Cour européenne des droits de l’homme, Soering c. Royaume-Uni, 7 juillet 1989), puis une norme de jus cogens en la qualifiant de « règle impérative de droit international » (CEDH, Al Adsani c. Royaume-Uni, 21 novembre 2001).

Malgré cette prohibition universelle, la torture est redevenue d’actualité dans le contexte de l’après 11 septembre 2001. En effet, après les attentats du 11 septembre, les Etats-Unis sont entrés en guerre contre le terrorisme, et ont désigné par le terme d’ « ennemi combattant » les prisonniers capturés dans le cadre de cette guerre et détenues dans le centre de détention de Guantanamo à Cuba ou dans les centres de détention clandestins de la CIA en Afghanistan ou en Irak tel qu’Abou Ghraib.

Cette notion d’ « ennemi combattant » est définie dans l’USA Patriot Act, loi anti-terroriste votée par le Congrès des Etats-Unis et promulguée par George W. Bush le 26 octobre 2001, et permet aux autorités américaines de soustraire les prisonniers à la protection apportée par la 3ème Convention de Genève relative aux prisonniers de guerre. Le gouvernement des Etats-Unis refuse de les qualifier de prisonniers car ils appartiennent à une organisation non étatique et ne remplissent pas les conditions stipulées par les Conventions de Genève (porter les armes ouvertement, arborer un signe distinctif, être soumis à un commandement organisé, etc.).

Dès son entrée en fonction en 2009, le président américain Barak Obama a ordonné la fermeture immédiate des prisons secrètes de la CIA et dans un délai d’un an celle de Guantanamo. Mais autant la première décision est devenue effective, autant la fermeture du Centre de Guantanamo tarde à se réaliser. Et, à la suite des nombreuses dénonciations de torture et de traitements inhumains et dégradants subis par des « ennemis-combattants » lors de leur détention, le président Obama a expressément rappelé l’interdiction de l’utilisation de la torture dans les enquêtes, et dans la lutte contre le terrorisme.

La question que nous voulons envisager est donc celle de savoir en quoi les notions de « torture » et de « traitement inhumain et dégradant » dans la doctrine juridique de l’ennemi-combattant du gouvernement américain sous la présidence de George W. Bush furent autonomes et distinctes de la conception universelle. Cette autonomisation consista à soustraire l’ennemi-combattant au droit commun des libertés et à introduire des définitions restrictives de la torture et du traitement inhumain et dégradant.

Soustraction des ennemis combattants au droit commun des libertés

Cette soustraction s’est traduite par des une interprétation restrictive de la législation pénale fédérale et par la légitimation des techniques d’interrogation agressives.

1. Une interprétation restrictive de la législation pénale fédérale

Le président Georges W. Bush avait, dès « l’entrée en guerre » des Etats-Unis contre le terrorisme, exercé son pouvoir de commandant en chef (pouvoir qu’il détient par sa qualité de chef des armées), qui lui confère le pouvoir discrétionnaire de traiter les combattants illégaux comme il le souhaite, sans nécessairement recourir à la voie législative.

Le congrès, par conséquent limité dans son action, ne peut voter de lois encadrant le traitement des combattants illégaux, sans porter atteinte à l’autorité constitutionnelle du président. Le 18 septembre 2001, le congrès a alors autorisé le chef de l’exécutif à faire usage de « toute force nécessaire et appropriée » à l’encontre de cet empire du mal.

En vertu de ce pouvoir discrétionnaire, des restrictions ont été apportées à la Constitution des Etats-Unis. En effet, les 5e, 8e et 14e amendements ne sont pas applicables à l’interrogatoire de l’ennemi combattant. Le 5e amendement de la Constitution dispose que nul ne peut être privé de libertés sans procédure légale et régulière. Le 8ème pose une interdiction d’infliger des châtiments cruels et inhabituels. Et le 14e amendement protège les personnes en raison de l’exercice du pouvoir sans aucune justification raisonnable au service d’un objectif légitime du gouvernement. La doctrine juridique de l’administration Bush ainsi que la Cour suprême des Etats-Unis ont estimé que ces dispositions ne devaient s’appliquer qu’aux personnes ayant fait l’objet de poursuite pénales et punies dans ce cadre. C’est pourquoi ces amendements ne sont pas applicables aux prisonniers de guerre capturés en vertu du pouvoir du président en tant que commandant en chef, ni aux ennemis-combattants capturés et détenus en dehors du territoire des Etats-Unis.

Des restrictions sont également apportées à la loi pénale fédérale. D’une manière générale, les lois pénales fédérales ne s’appliquent pas dans le cadre de la compétence spéciale maritime et territoriale des Etats-Unis. Or les bases militaires américaines dans lesquelles sont détenus les ennemis-combattants, telle que Guantanamo, se situent en dehors des Etats-Unis et sont dans cet espace maritime spéciale des Etats-Unis. Par conséquent, les lois pénales fédérales ne s’appliquent pas. Enfin, le Military Order du 13 novembre 2001 adopté par le président Georges W. Bush soumet les ennemis-combattants détenus à dans les bases militaires telle que Guantanamo, à la juridiction des tribunaux militaires d’exception et leur interdit de faire appel de leurs conditions de détention par le recours en Habeas corpus. La Cour suprême s’est prononcée à plusieurs reprises sur cette interdiction et dans les arrêts de 2004 Rasul v. Bush et Hamdi v. Rumsfeld a reconnu à ces détenus le droit de contester leur détention devant les tribunaux civils américains, les juridictions de droit commun.

La soustraction des ennemis combattants au régime général se traduit également par la légitimation des techniques d’interrogation agressives.

2. La légitimation de « techniques d’interrogation agressives »

En décembre 2002, le secrétaire à la Défense Donald Rumsfeld, dans un mémorandum, a autorisé des « techniques d’interrogation agressives » à Guantanamo, et légitimé ainsi les pressions physiques et l’humiliation exercées sur les détenus lors des interrogatoires.

Le professeur de droit John Yoo, juriconsulte du ministère de la justice produisit pour sa part un mémorandum le 1er août 2002 (un texte validé par le ministre de la justice) qui prévoyait que les interrogatoires des détenus capturés dans le cadre de la guerre contre le terrorisme pouvaient être menés à l’aide de « techniques avancées ». Ces dernières consistaient notamment à faire pression sur les détenus, à les faire suffoquer ou à les priver de sommeil. Le mémorandum faisait valoir que les lois fédérales interdisant la torture ne s’appliquaient pas « à la détention et aux interrogatoires des ennemis combattants » et que le président des Etats-Unis pouvait autoriser le recours à des méthodes « coercitives » sans violer les traités internationaux et la législation américaine.

Le 17 octobre 2006 fut également promulgué le Military Commission Act qui, tout en interdisant la torture, acceptait comme preuves des déclarations faites sous la contrainte, notamment celles obtenues par des traitements cruels, inhumains ou dégradants. Cet acte, en autorisant les méthodes « dures » d’interrogation, a introduit un certain flou autour de ces techniques d’interrogation, en légitimant des pratiques à la limite de la torture comme la privation de sommeil ou l’exposition à des températures extrêmes.

Ces techniques d’interrogation agressives auxquelles pouvaient être soumis les ennemis-combattants marquaient une rupture nette entre le régime général et le régime spécial réservé aux ennemis-combattants. La mise en place de ce régime spécifique se traduisit également par l’introduction d’une définition nouvelle et spécifique de la torture et des traitements inhumains et dégradants.

Introduction d’une définition restrictive de la torture et des traitements inhumains et dégradants

La torture et les traitements inhumains et dégradants furent en effet redéfinis de façon restrictive afin de légitimer des actes à la limite de ces pratiques.

1. Les critères restrictifs de la notion de torture posés par le mémorandum du 1er août 2002

Le mémorandum du 1er août 2002 du professeur John Yoo définit la torture de manière plus restrictive qu’elle ne l’était jusqu’ici. La torture devient ainsi l’« acte commis par une personne agissant sous le couvert de la loi, spécifiquement destiné à infliger une douleur physique ou mentale à une autre personne sous sa garde ou son contrôle physique ». Pour établir l’infraction de torture, la victime doit démontrer que la torture a eu lieu en dehors des Etats Unis, que l’auteur a agi sous le couvert de la loi, que la victime était sous la garde de l’accusé ou son contrôle physique. Il faut également que l’auteur de l’acte ait eu une intention spécifique de commettre le crime et d’infliger une douleur sévère. L’auteur doit avoir agi dans le but de désobéir à la loi. La seule connaissance d’un résultat particulier et certain de se produire ne constitue pas une intention spécifique. L’auteur agissant avec une croyance de bonne foi que sa conduite ne donnerait pas le résultat que la loi interdit, n’aurait pas l’intention requise. Pour retenir la qualification de torture il faut enfin que l’acte ait infligé une douleur physique ou morale grave. D’après ce mémorandum, la torture doit être une douleur infligée dépassant « une intensité équivalente à celle dont s’accompagne une blessure physique grave, de l’ordre de la défaillance organique ». La douleur et les souffrances infligées doivent être d’un haut niveau d’intensité, et susceptibles d’entrainer des dommages physiques permanents et graves en l’absence de traitement médical immédiat.

En adoptant cette définition et en l’introduisant dans la législation américaine, le Congrès rendit la qualification de torture plus difficile.

2. L’introduction de critères restrictifs dans la définition des traitements inhumains et dégradants

Dans son arrêt Porter v. Nussel de 2002, la Cour suprême des Etats-Unis a estimé que l’ennemi-combattant qui prétend avoir subi une « force excessive » lors de sa détention doit démontrer que l’auteur de l’acte a agi « avec malveillance et sadisme » dans le but précis de causer un dommage.

Une simple négligence de la part de l’auteur ne suffit pas pour que son acte soit qualifié de traitement inhumain et dégradant. L’auteur doit avoir agi dans l’intention de nuire, dans le but de faire du mal. De plus les mesures « prises de bonne foi pour maintenir ou rétablir la discipline » dans les centres de détention ne constituent pas une force excessive et ne peuvent conduire à la qualification de traitement inhumain et dégradant.

Pour que la bonne foi soit démontée, le recours à la force doit être nécessaire et proportionné au regard du danger qui semble peser. L’usage de la force est proportionné lorsqu’il y a une relation entre la technique utilisée et la nécessité de son utilisation. En cas de menace d’attaque terroriste d’une ville, le fait de frapper le détenu susceptible d’avoir des informations conduisant à l’échec de cette attaque, ne serait pas clairement disproportionné par rapport à la menace.

De plus ces techniques sont considérées comme nécessaires pour assurer la sécurité nationale, c’est-à-dire la sécurité des dirigeants et des citoyens.

Enfin, comme pour la torture, l’acte devait avoir causé une douleur importante pour que celui-ci soit qualifié de traitement inhumain et dégradant.

Ces conditions restrictives étaient difficiles à réunir car même si une méthode d’interrogation équivalait à une privation des nécessités de la vie selon le critère objectif, l’élément subjectif devait encore être satisfait (les interrogateurs devaient avoir agir avec une indifférence délibérée pour la santé du détenu ou sa sécurité). L’élément intentionnel rendait la qualification difficile à obtenir.


S’il est de fait que Barack Obama, une fois devenu président des Etats-Unis, a considéré ces conceptions comme nulles et non avenues, il n’est pas moins vrai qu’il s’est opposé à l’engagement de poursuites pénales (qui sont la prérogative exclusive des procureurs fédéraux) contre ceux qui les ont élaborées et appliquées.

Margot Berthelot.
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