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La neutralité politique des agents publics fédéraux (à l’ère des réseaux sociaux).

L’United States Office of Special Counsel (OSC), qui, entre autres missions, veille à la neutralité politique des agents publics fédéraux, a publié les 28 et 30 novembre 2018, deux notes de service (II) portant précisément sur cette obligation légale (I) et destinées aux agents publics fédéraux. Cette intervention de l’OSC vaut en quelque sorte « rappel à l’ordre » des agents publics fédéraux qui prennent part aux guérillas que se livrent les « pro » et les « anti » Donald Trump, aussi bien d’ailleurs sur les réseaux sociaux qu’à travers des pétitions ou des manifestations.

I. Cadre général de la neutralité politique des agents publics fédéraux

L’exigence de neutralité politique formellement caractéristique des fonctions publiques de carrière n’est pas moins reconnue par le droit public des États-Unis que celui des États européens (1). Au demeurant, aux États-Unis comme en Europe, la neutralité politique des agents publics est assortie d’une exigence de loyalisme constitutionnel (2) qui, dans le contexte américain, se manifeste : a) par le serment (Oath of Office) prêté par les agents publics fédéraux, un serment qui est défini dans des textes législatifs ou réglementaires et consiste pour eux (3) à s’engager à « supporter et [à] défendre la Constitution » (4) ; b) par une règle d’incapacité à tout emploi public fédéral pendant cinq ans pour les personnes condamnées par une juridiction fédérale, une juridiction d’État ou une juridiction locale à la peine de mort ou à un emprisonnement d’un an au moins (5) pour incitation, organisation, promotion, participation à des émeutes ou à des désordres civils (6).

On le sait, la neutralité politique des agents publics de carrière prolonge la neutralité politique dont l’administration elle-même, eu égard au principe d’égalité des citoyens devant la loi, est supposée faire preuve dans le recrutement de ses agents n’ayant pas la qualité de « fonctionnaires politiques » (7). On sait encore que l’idée commune à ces exigences − le service public, l’égalité dans le service public, l’égalité devant le service public, l’égalité devant les charges publiques, pour reprendre le lexique français – a encore pour conséquences un certain nombre de règles prohibitives de conflits d’intérêts ou de situations d’impartialité (8). Tel est le cas de l’interdiction pour tout agent public (lequel doit se déporter ou se récuser en pareilles circonstances) de prendre part « directement » ou « substantiellement » à une responsabilité ou à une décision publique susceptible de retentir avantageusement sur ses propres intérêts financiers, ceux de son conjoint ou de quelque partenaire, ceux de ses enfants mineurs, ceux d’une institution auprès de laquelle il a travaillé, ceux de de toute personne physique ou morale avec laquelle il négocie ou à un accord d’embauche, ceux de toute personne avec laquelle il entretient des liens personnels, familiaux ou d’affaires.

Dans le même ordre d’idées, un décret du président B. Obama signé le 20 janvier 2009 (Executive Order 13490) a créé de nouvelles situations de « déportation » visant spécialement les lobbyistes appelés à travailler dans un emploi au sein du pouvoir administratif fédéral. Ainsi, toute personne nommée sur un critère politique (Political Appointee) à un emploi auprès du pouvoir exécutif doit signer un « engagement éthique » (Ethics Peldge) qui veut que si elle a été lobbyiste dans les deux années précédant son recrutement : a) elle ne peut pas servir auprès d’une agence exécutive dans un délai de deux ans après l’expiration de son lobbying auprès de cette agence ; b) si elle n’a pratiqué de lobbying qu’auprès du Congrès, elle doit s’obliger à une période de sûreté de deux ans pendant lesquels elle doit nécessairement se déporter sur les questions pour lesquelles l’intéressé(e) a fait du lobbying ; c) elle doit s’obliger à une période de sûreté de deux ans pendant lesquels elle doit se déporter sur toutes questions dans lesquelles un de ses anciens employeurs ou de ses anciens clients représente une partie ; d) elle doit s’interdire toute réunion avec ses anciens employeurs ou ses anciens clients sur des questions intéressant plusieurs parties.

Si la doctrine (universitaire) américaine peut se poser la question (très connue en Europe) de savoir si les fonctionnaires fédéraux sont des « citoyens comme les autres » (9), c’est précisément parce que le droit fédéral connaît lui aussi la tension entre les réquisits théoriques de la neutralité politique des agents publics d’une part, les réquisits théoriques des droits civiques d’autre part. La primo-tentative de résolution de cette tension remonte au Hatch Act (10) de 1939, un texte modifié depuis à différentes reprises et qui dispose à titre liminaire : « La politique du Congrès est d’encourager les agents publics à exercer pleinement, librement, et sans crainte de sanction ou de représailles, et aussi loin que la loi ne l’interdit pas expressément, leur droit de participer ou de ne pas participer aux processus politiques de la Nation » (11).

Par suite, outre son droit constitutionnel d’adhérer ou de ne pas adhérer à une organisation politique, l’agent public fédéral jouit du droit de prendre part à des campagnes électorales politiques ou d’exercer des responsabilités dirigeantes au sein d’organisations politiques (12). Néanmoins, l’exercice de ce droit ne saurait consister pour l’agent public ni à « faire usage de sa qualité d’agent public ou de son influence pour affecter le résultat d’une élection », ni à « solliciter ou décourager consciemment quiconque [usagers ou clients du service public, candidats à la fonction publique, cocontractants du service public] de participer à une activité politique » (13), ni à commettre des activités politiques dans le cadre du service, dans des dépendances des administrations fédérales, en étant revêtu d’un uniforme ou d’un insigne officiels, en utilisant des véhicules administratifs fédéraux (14).

Surtout, l’exercice du droit de prendre part à des campagnes électorales politiques ou d’exercer des responsabilités dirigeantes au sein d’organisations politiques est limité par l’interdiction faite aux agents publics fédéraux de briguer une investiture électorale ou de concourir comme candidat en vue d’un mandat politique électif (15) : une démission préalable du service public s’impose donc, mais cette dernière interdiction est elle-même relativisée par la faculté reconnue par la loi à certains fonctionnaires fédéraux (16) d’exercer des fonctions dirigeantes d’organisations politiques et de participer à des campagnes électorales locales : cette faculté – dont les conditions sont précisées par des actes réglementaires de l’Office of Personnel Management – ne peut être sollicitée que pour des activités politiques dans la commune ou la ville de résidence de l’agent, pour des activités consistant en la défense par l’agent de questions d’intérêt local (domestic interest), et seulement pour les agents fédéraux résidant dans le district fédéral de Columbia (D.C.), dans le « voisinage immédiat » du district de Columbia, dans le Maryland, en Virginie ou dans une commune dans laquelle « la majorité des électeurs sont des agents publics fédéraux » (17).

La violation de ces différentes prescriptions est frappée ou bien d’une sanction administrative (disciplinaire) (18) ou bien d’une amende civile ne pouvant excéder le montant de mille dollars (19).


(1) Cet idéal de neutralité est lointain dans les discours publics américains, comme le montre une déclaration de Thomas Jefferson datée de 1801 : « Il n’est pas question, dans des instructions, de restreindre le droit que possède le fonctionnaire comme tout autre citoyen de voter aux élections. Mais on attend de lui qu’il n’influence pas le vote des autres et qu’il ne prenne aucune part active aux campagnes électorales, ce qui serait radicalement incompatible tant avec l’esprit de la Constitution qu’avec son devoir » (cité par G. CONAC, op. cit., p. 175).

(2) Sur une histoire politique de la mobilisation de cette exigence de loyalisme constitutionnel pendant le maccarthysme en particulier, v. notamment de M.-F. TOINET, La Chasse aux sorcières : le Maccarthysme (1947-1957), Éditions Complexe, 1984. L’histoire juridique de cette exigence de loyalisme constitutionnel dans les dix premières années de la guerre froide est marquée par deux moments majeurs : le Loyalty program édicté par Harry Truman le 21 mars 1947 et le Security program édicté le 27 avril 1953 par Dwight David Eisenhower. Entre les deux textes, l’évolution a consisté à « substituer le point de vue objectif de la sécurité [nationale] au point de vue subjectif de la fidélité constitutionnelle » (G. CONAC, op. cit., p. 181 ; v. également les développements apportés par l’auteur en pages 45-48).

(3) Le serment du président des États-Unis, qui est énoncé par la Constitution elle-même, est de « préserver, protéger et défendre la Constitution » (Art. II, section 1, clause 8).

(4) "I, AB, do solemnly swear (or affirm) that I will support and defend the Constitution of the United States against all enemies, foreign and domestic ; that I will bear true faith and allegiance to the same ; that I take this obligation freely, without any mental reservation or purpose of evasion ; and that I will well and faithfully discharge the duties of the office on which I am about to enter. So help me God." (5 USC 3331 - Sec. 3331). Au tout début de la présidence Reagan, la question s’est posée de savoir si ce serment était un facteur d’indépendance ou de soumission des personnels du pouvoir exécutif puisque, outre la législation fédérale portant restriction du droit de grève dans l’administration fédérale, le président Reagan s’était appuyé sur le serment prêté par les contrôleurs aériens fédéraux pour justifier la révocation en août 1981 d’une dizaine de milliers d’entre eux à l’occasion de la plus célèbre grève des contrôleurs aériens. Cf. J. A. ROHR, Public service, Ethics & Constitutional Practice, University Press of Kansas, 1998, p. 70.

(5) Ces peines caractérisent une felony en droit pénal fédéral lorsque les infractions dites de misdemeanor sont celles frappées d’un emprisonnement inférieur à un an.

(6) U.S. Code, 7313. Cette incapacité ne s’oppose pas seulement au recrutement d’un condamné. En effet, si la condamnation devient définitive pendant l’exercice des fonctions, l’agent concerné est révoqué.

(7) G. CONAC, op. cit., p. 188.

(8) Sur les obligations de transparence financière des hauts fonctionnaires fédéraux (ou les interdictions qui leur sont faites d’avoir certains intérêts financiers), v. notre étude « Conflits d’intérêts, lobbying et corruption des décideurs fédéraux depuis le Stock Act », AJDA, 8 juillet 2013, p. 1375-1379.

(9) J. A. ROHR, op. cit. (chapitre 8 : “Civil Servants as Second-Class Citizens”).

(10) Du nom de celui qui l’a ardemment portée, le sénateur du Nouveau-Mexique, Carl Hatch. Le titre officiel de la loi étant : An Act to Prevent Pernicious Political Activities.

(11) US. Code, 7321. C’est nous qui traduisons : It is the policy of the Congress that employees should be encouraged to exercise fully, freely, and without fear of penalty or reprisal, and to the extent not expressly prohibited by law, their right to participate or to refrain from participating in the political processes of the Nation.

(12) U.S. Code, 7323(a).

(13) Ibid.

(14) U.S. Code, 7324.

(15) U.S. Code, 7323(a).

(16) Tous autres fonctionnaires fédéraux que ceux (interdits de toute forme d’activité politique) des administrations suivantes : la Federal Election Commission ; l’Election Assistance Commission ; le Federal Bureau of Investigation ; le Secret Service ; la Central Intelligence Agency ; le National Security Council ; la National Security Agency ; la Defense Intelligence Agency ; le Merit Systems Protection Board ; l’Office of Special Counsel ; l’Office of Criminal Investigation de l’Internal Revenue Service ; l’Office of Investigative Programs de l’United States Customs Service ; l’Office of Law Enforcement du Bureau of Alcohol, Tobacco, and Firearms ; de la National Geospatial-Intelligence Agency ; du Director of National Intelligence.

(17) U.S. Code, 7324.

(18) La mutation d’office, la rétrogradation, l’exclusion de la fonction publique fédérale pour une durée ne pouvant excéder cinq ans, la suspension, la simple réprimande.

(19) U.S. Code, 7326.

Pascal Mbongo, « La séparation entre Administration et Politique en droit américain », in La séparation entre Administration et Politique en droits français et étrangers (dir. P. Mbongo), Berger-Levrault, 2014, p. 45-76.

II. Notes de l’OSC des 28 et 30 novembre 2018

OSC Hatch Act Advisory 28Nov18 by on Scribd

OSC November 27 2018 Guidance Extension and Clarification by Pascal Mbongo on Scribd

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