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Ann M. Lousin : L’élection présidentielle de 2012 se soldera-t-elle par une répétition de Bush v. Gore ?

En quoi la procédure d’élection du président des Etats-Unis est-elle une construction baroque ? C’est à cette question soumise en droit constitutionnel aux étudiants de la Faculté de droit de Poitiers que répond dans une certaine mesure la réflexion qui suit. Elle a été publiée par Ann M. Lousin, professeur de droit à la John Marshall Law School à Chicago, au National Law Journal. Outre ses activités académiques, le professeur Lousin a été experte auprès de la sixième Convention constituante de l’Illinois qui a élaboré la Constitution de 1970 et elle a été jurisconsulte auprès de la Chambre des représentants de l’Illinois. Nous remercions Ann M. Lousin pour sa bienveillante sollicitude.

Lors de l’élection présidentielle de 2008, Barack Obama a obtenu 52,93 % du vote populaire et 365 des 538 votes dans le collège des grands électeurs. Il emporta l’élection puisque la majorité nécessaire à cette fin dans le collège des grands électeurs était de 270. Pourra-t-il une nouvelle fois emporter la majorité des votes populaires et la majorité du collège électoral ? Si les votes populaires sont serrés dans un nombre restreint d’Etats, le nombre de grands électeurs n’en sera que plus serré. Aurons-nous une nouvelle empoignade devant la Cour suprême, comme ce fut le cas en 2000 avec Bush v. Gore ?

En tant que président sortant, Barack Obama doit essayer de garder autant que faire se peut ceux des Etats qui lui ont apporté 365 votes dans le collège des grands électeurs. Il ne peut se permettre de perdre que 95 votes. En 2008, ce sont 16 Etats qui lui ont donné leurs grands électeurs avec moins de 58 % des votes populaires à chaque fois.

La tâche de Barack Obama est plus difficile en 2012 qu’en 2008. En 2008, il avait pour lui les grands électeurs de 28 Etats, en plus du grand électeur gagné dans le Nebraska et les 3 du District fédéral de Columbia (en application de dispositions légales particulières), pour un total de 365 grands électeurs. Ces Etats, avec le District fédéral de Columbia, représentent aujourd’hui seulement 359 votes. La plus grande force de Barack Obama en 2008 lui était venue d’Etats du Nord et du Middle West et ses résultats les plus faibles vinrent du Sud et de l’Ouest. Or le recensement général de la population de 2010 a mis en évidence des changements démographiques importants depuis les Etats du Nord et du Midwest jusqu’à ceux du Sud et de l’Ouest.

Deux des 28 Etats que Barack Obama a gagnés en 2008 étaient en quelque sorte des « anomalies » qui témoignent des incongruités du système actuel de l’élection au suffrage universel indirect par un collège électoral : la Caroline du Nord et l’Indiana. Chacun de ces Etats a donné à Barack Obama l’ensemble de ses grands électeurs bien qu’il n’y ait pas atteint 50 % des suffrages populaires. La raison en est que s’il a reçu quelques milliers de voix de plus que son adversaire Républicain, John McCain, d’autres candidats ont reçu assez de suffrages populaires pour empêcher Barack Obama de disposer d’une majorité absolue des suffrages populaires. Or la Caroline du Nord avait 15 grands électeurs en 2008 et en aura de nouveau autant, tandis que l’Indiana en avait 11 en 2008 et qu’il en autant en 2012. Comme Barack Obama n’a pas reçu de majorité absolue dans l’un ou l’autre de ces Etats en 2008, je ne les ai donc pas comptés dans mon analyse ci-après. La plupart des observateurs sont enclins à penser que la Caroline du Nord et l’Indiana devraient préférer Mitt Romney et lui accorder leurs grands électeurs. Si tel était le cas, la perspective de voir Barack Obama être majoritaire en suffrages populaires et minoritaire en grands électeurs n’en serait que plus grande.

En 2008, 8 Etats ont donné à Barack Obama entre 51 et 55 % de leur vote populaire. Ces Etats, relativement aléatoires en 2008, sont ceux dans lesquels il est le plus vulnérable en 2012. Il s’agit de la Floride (51 % en 2008), de l’Ohio (51,5 %), de la Virginie (52,6 %), du Colorado (53,7 %), de l’Iowa (53,9 %), du Minnesota (54,1 %), du New Hampshire (54,1 %) et de la Pennsylvanie (54,5 %). Ces Etats réunis ont donné 111 grands électeurs en 2008. A la faveur du recensement de 2010, ces Etats réunis représentent désormais 109 grands électeurs. Aussi, si ces huit Etats venaient à lui manquer, Barack Obama serait minoritaire en grands électeurs.

Regardons à présent le deuxième des groupes d’Etats les plus vulnérables, les 8 dans lesquels Barack Obama l’a emporté avec un taux de suffrages populaires entre 55 % et 58 %. Ces Etats sont le Nevada (55,1 % en 2008), le Wisconsin (56,2 %), l’Oregon (56,7 %), le Nouveau Mexique (56,9 %), le New Jersey (57,3 %), le Michigan (57,4 %), le Maine (57,7 %) et l’Etat de Washington (57,7 %). Ces Etats ont tous ensemble donné 74 grands électeurs à Obama en 2008. Et en 2012, ils comptent 74 grands électeurs.

Lesquels de ces 16 Etats est-il vraisemblable qu’il perdra en 2012 ? Il y en 6 qui ont une solide base républicaine : la Floride, la Virginie, le Colorado, le Nevada, le Wisconsin et le Michigan. Ensemble, ils totalisent 83 grands électeurs en 2012. Il a gagné la Floride et la Virginie par la plus étroite des marges en 2008. Si l’on ajoute quelques Etats à ce mélange, l’on pourrait voir Obama gagner une majorité du vote populaire national et être minoritaire dans le collège des grands électeurs.

Supposons ainsi que dans la nuit du 6 novembre il y ait une polémique sur le vote populaire, par exemple dans l’Iowa qui compte 6 grands électeurs. Ce serait une répétition de l’élection de 2000 dont la Floride fut l’arbitre avec ses 27 grands électeurs.

En 2000, le contentieux sur l’élection du président parvint jusqu’à la Cour suprême et à la décision Bush v. Gore rendue par celle-ci. La cour fit valoir que la manière dont était alors fait le recomptage des voix populaires en Floride était contraire au principe d’égalité devant la loi protégé par le XIVe Amendement. Par suite, 5 des juges de la Cour suprême votèrent en faveur d’une injonction à la Floride de mettre fin au recomptage, avec cette conséquence que la présidence revenait à G. W. Bush. Les 4 autres juges auraient vraisemblablement préféré attendre que les résultats aient été communiqués au Congrès à charge pour celui-ci de les valider ou non.

Aura-t-on en 2012 un arrêt Romney v. Obama de la Cour suprême ? En 2000 la Cour a laissé entendre que sa décision Bush v. Gore n’était pas un précédent. L’on peut néanmoins se demander si la Cour Roberts, dont 5 membres ont pris part à l’affaire Bush v. Gore, aura à connaître semblable affaire en 2012.

Il n’est pas impossible que la Cour actuelle se sente obligée de se saisir d’un litige d’une telle importance et veuille le trancher. Reste à savoir si la Cour suprême, eu égard aux critiques auxquelles elle s’est prêtée en 2000 pour avoir « élu un président par cinq votes », voudra une nouvelle fois décider du résultat d’une élection présidentielle.

La Cour Roberts pourrait éviter ce dilemme en refusant d’inscrire à son rôle un éventuel litige relatif à l’élection. Dans ce cas l’article II, Section 1 de la Constitution établit les moyens de résoudre le problème : la Chambre des représentants désignerait le président, au terme d’un vote dans lequel chaque délégation d’Etat ne disposerait que d’une seule voix. Et, aux termes de la législation fédérale, ce sont les membres de la Chambre des représentants élus le 6 novembre et dont le mandat commence le 3 janvier 2013 qui constitueraient la Chambre des représentants chargée de désigner le président des Etats-Unis investi le 21 janvier 2013.

Qu’avons-nous appris de l’élection présidentielle en 2000 qui pourrait nous aider en 2012 ? Qu’en premier lieu il n’est pas impossible que Barack Obama soit majoritaire en votes populaires et minoritaire en grands électeurs. Que, d’autre part, si cette situation se présentait, l’un des candidats pourrait vouloir une solution judiciaire du problème par la Cour suprême lorsque l’autre préfèrerait une solution politique du problème par le Congrès. Il va sans dire que chaque candidat défendra la voie dont il pensera qu’elle lui sera avantageuse. Et si l’on connaît les juges de la Cour suprême, il est néanmoins impossible de savoir comment ils voteraient dans une répétition de Bush v. Gore. Nul ne sait aujourd’hui quel parti aura la majorité à la Chambre des représentants qui entrera en fonction en janvier 2013. Aussitôt que les résultats des élections de novembre au Congrès seront connus, les choses seront plus claires au regard d’une éventuelle désignation du président par la Chambre des représentants. C’est à cette aune que les deux candidats décideraient s’il faut rejouer Bush v. Gore ou laisser le Congrès prendre la décision. Dans tous les cas, nous aurions un nouveau chapitre dans l’histoire constitutionnelle américaine.

Ann M. Lousin

Texte traduit de l’anglais américain par Pascal Mbongo

21 septembre 2012

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